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蔡小雪:法律人如何才能寫出優秀的案例研究分析文章?
日期:2020/1/18 15:07:37 瀏覽: 作者:英才苑府

來源 | 最高人民法院第二巡回法庭公眾號

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閱讀提示

市面上能看到的與案例有關的寫作文章和著作比較多,這也是實務界人事進行專業文章寫作和研究的入門方法。撰寫案例的方式有多種多樣,但究竟以何種方式最為恰當,取決于撰寫案例的目的。撰寫案例的目的不同,選擇撰寫的方式就有所不同。



一、撰寫普法案例的方式


為了向老百姓普及法律知識而撰寫案例,就應當選擇通俗易懂的撰寫方式。撰寫這類案例,首先要選擇老百姓經常接觸過的案件,簡潔地將案件事實描述出來,采用老百姓看得懂的通俗易懂的語言,將法律規定的規則及道理講述清楚。切忌用晦澀的語言及老百姓不熟悉的方式闡述有關規則及道理。只有老百姓聽得懂,能理解,普法的效果才能實現。反之則不會起到應有的效果。我曾經讀過一位老者寫的有關回避制度的普法文章,他所選的案例是婆婆與兒媳婦發生糾紛,讓兒子裁決。兒子作出裁決后,先是媳婦不滿意。媳婦說,婆婆是兒子的媽媽,所以向著婆婆。婆婆聽了也不滿意,說媳婦是兒子的老婆,兒子向著老婆。于是他論述道,正因兒子與婆婆之間存在母子關系,兒子很有可能袒護婆婆;媳婦是兒子的老婆,他們之間是夫妻關系,兒子也可能存在袒護媳婦的問題。正因為,他們之間存在母子關系和夫妻關系,各方當事人都有可能對兒子的裁決提出存在不公正的合理懷疑,所以難以讓當事人信服。如果請與婆媳之間無任何利害關系的村長或村支書進行裁決,他們所作出的裁決,只要道理講清楚,婆媳一般都不會提出異議,容易接受裁決。也就是說,沒有利益關系的第三方對糾紛作出裁決的裁決,相對公平、公正,容易讓當事人信服。這正是建立回避制度的必要性。這位老者正是通過這種通俗易懂的語言,將回避制度的規則及作用講的一清二楚,一般老百姓都能聽得明白。這種撰寫普法案例的方式才會起到很好的效果。


需要注意的是,編寫普法案例一定要避免出現有悖常識,有悖邏輯的情節。如果出現此類問題,適得其反,將會對宣傳法治起到相反的作用。例如,河南天價運輸案,就是最為典型的一例。起初宣傳的目的是告知公民偷逃高速公路費,嚴重的是犯罪,會受到嚴厲的刑事處罰。因案例中將兩輛套牌軍車運輸車兩個月內偷逃高速公路費300多萬元。網民根據高速公路費收費標準進行計算,這兩輛車24小時不停的跑,也與規定的標準相差甚遠。結果引發一系列的故事,這篇宣傳不但未達到宣傳的目的,反而事與愿違。



二、教學案例的寫作方式


教學案例一般是某門法律教程的輔助讀物,用于幫助理解有關法律教程的內容。因此,教學案例都是根據課程的每一章節講授的內容中的每個知識點選擇相關的案例。此類案例的內容都是與知識點內容相關聯的,與知識點內容無關的部分進行刪減。在案例事實結束后,一般對與知識點相關的設置一到兩個問題,所設置的問題應當是容易混淆或者容易發生錯誤的問題,提示學生要圍繞著問題進行思考,鍛煉學生分析問題、解決問題的能力。而后按照教課書中的觀點進行論證。這類教學案例案件事實相對簡單,論證一般不會超出課本的內容,要求論證要點明確簡潔,條理清晰。


也有將若干個知識點編在一個案件事實中,而后設置若干個互相關聯的問題,鍛煉學生對綜合問題的分析和思辨的能力。有些教學案例在論證中,列出理論界的不同觀點及理由,結合教科書的內容對不同觀點進行分析,而后闡述出撰寫案例者的觀點及評論。也有一些教師不直接給出案件的分析論證的過程、依據及結論,而是讓學生自己對提出的問題進行分析論證。老師事前對案例的事實及法律適用進行分析、論據。在課堂上結合同學們的分析論證,闡述自己的觀點。在學期結束后,老師會根據學生的分析論證中提出的問題,對先前作出的論證進行修正,對教程內容進行必要的補充。再提供給學生,以便全面完整準確地對教程的理解。



三、爭議案例的寫作方式

 

在辦案中會出現很多有爭議的案件,法官與檢察官、律師對案件有著不同的認識、處理方式也相差甚遠。甚至學術界與實務界對此類案件都存在著不同認識,處理方式也不盡相同。撰寫這類案件主要目的是想通過討論,形成共識,更好地處理這類案件。因此,


  • 撰寫此類案件首先應當起一個能夠概括爭議問題的題目。題目應當簡短明確,直接點出案例分析的實質問題。切忌題目過長或者不明確,使人讀后不知所云。


  • 第二,寫出要旨。要旨應當是對最后的結論總結性的歸納。文字一般控制在150字左右,用簡潔的語言,明確的觀點概括出規則意義的結論。


  • 第三,敘述案件事實。在正文中應當將有爭議問題的事實完整敘述清楚,特別是有關決定案件適用法律和處理結果的細節事實問題敘述清楚,以免讓讀者讀后生產誤解或者被誤導。


  • 第四,對不同觀點及理由進行全面介紹。這里的不同觀點一般是指主流觀點,而不是將所有的不同觀點一一列上。在介紹不同觀點時,一定要與提出此觀點的文章或者書籍進行核對,不要斷章取義,更不應歪曲他人的觀點。此外還應標出出處,以便編輯或者讀者查找、核對原文。


第五,論證。


一是確定應當適用的法律條文的含義,若對法律條文理解上存在分歧的,運用解釋法律的基本方法,如文義解釋、目的解釋、歷史解釋和體系解釋等方法,來確定適用相關法律條文的含義、適用范圍適用及條件;

二是,結合不同觀點從學理上分析的立法的本意,以及法律條文本身是否存在漏洞,是否需要修補等等;

三是,涉及其他法律的,還應論述清楚該法律條文與其他法律條文的關系(包括是否存在沖突等問題);四是,涉及到歷史、文化、經濟、風俗傳統等問題的,亦要從這些角度并根據當時的相關法律、法規、政策的相關規定進行分析。例如,涉及土地、森林等自然資源的確權案件,就應根據當時的土地制度和法律、法規及政策進行分析;五是不同處理方式的社會效果等等。


若在認定事實和證據上存在分歧的,還要從有關證據規則的原理分析庭審調查中,對各方當事人提供的證據的效力,根據有效證據,按照認定證據的規則確認案件事實。例如,在撰寫《職工因公外出期間死因不明的能否認定為工傷——于保柱訴臨清市勞動和社會保障局勞動保障局工傷認定申訴案評析》中從《社會保險法》和《工傷保險條例》的立法目的、行政程序中的舉證責任、訴訟中的舉證范圍三個方面進行分析,從而得出“職工因公外出期間死因不明,用人單位或者社會保障部門提供的證據不能排除非工作原因導致死亡的,應當依據《工傷保險條例》第十四條第(五)項和第十九條第二款的規定,認定為工傷”的結論。


在法理論述中,不少同志喜歡用比較法分析論證。比較有三種比較方式:


  • 一是用外國的法律與中國的法律進行比較,解決法律漏洞問題。此種方法對拓寬思路,找到更好的處理路徑是很有幫助的。但是,每個國家的國情不同,法律體系不同,因此在介紹外國法律時,一定要介紹清楚制定相關規定時的社會背景,該規定的含義、適用范圍及條件,適用的社會效果等背景情況。否則,難以進行比較,難以預料將外國的法律規定移植到中國是否存在水土不服等問題。


  • 二是用國外發生的類似案件的處理方式與該爭議案件進行比較。使用此種方法時,一定要將外國的類似案件的案情介紹清楚,是否真的與爭議案件相類似,此外,還應將該國的國情及風俗習慣等問題介紹清楚,因國情不同,風俗習慣等不同,國外的處理方法就很難借鑒。


  • 三是用國內其他法院類似的案件處理情況的利弊進行比較,從中找出對爭議案件處理的最佳方式。在這里需要注意,中國幅員遼闊,各地方的經濟、文化、宗教信仰、風俗習慣等等多有不同,分析時不能忽略上述因素,否則南橘北枳。


對爭議案件一般應當提出自己的結論性意見,不能沒有結論或結論含糊不清。實在難以得出肯定性結論意見的,也應提出傾向性意見。



四、指導性案件的撰寫方式


指導性案例是為了法官準確適用法律,彌補法律較為原則以及滯后、漏銅等不足,采取的一種針對性很強并相當靈活性的指導方式。指導性案例一般分為解決法律條文適用、具有典型性、疑難復雜性新類型四類案件。由于這四類指導性案件所要達到的目的不同,撰寫的方法亦有所不同。


1.撰寫解決法律條文理解不一致案件的方式


因法律規定存在較為原則、滯后、漏銅等不足,從而導致理解不一致的問題,通過發布指導性案例,統一規范法院的裁判。因此在這類指導性案件的方式,首先寫明要旨(與爭議案例要旨寫法相同)。其次,敘述對有不同理解法律條文的相關案件事實,對于此無關的事實可以刪減。其次,寫明各地法院的不同理解及理由。各地法院對法律條文理解不同的表現形式主要有對法律條文的含義表述不同或對同類案件作出的裁判中有關定性及處理結果不同。因此,對裁判文書中有關法律含義不同(包括裁判主文中對法律定義、適用范圍、適用條件及論述等表述不同的),都應當在在不同做法中表述出來。同時,對實務界和學術界所發表的具有主流觀點的不同意見亦應表述清楚,同時注明出處。再次,法理論述的方法與爭議案件的論述方法基本相同。涉及到經濟、文化、風俗習慣等問題的,還應從經濟、文化、風俗習慣等方面對法律規定的影響,對特殊情況引產生例外地情況等問題進行論述,從而確定統一的適用法律條文的規則。例如,《因起名引起的立法解釋——“北雁云依”訴濟南市公安局歷下區分局燕山派出所戶籍行政登記請示案》中,用了大量的篇幅介紹我國姓氏的演變過程、功能和對傳統文化、風俗習慣及現代社會管理的影響。其四,倘若涉及到法律因修改發生變化后,出現的法律漏洞的補救問題時,應介紹法律修改的原因,修改后的法律含義,未修改的部分與修改后的法律存在不一致的問題,已經溝通過限縮性解釋或者擴大性解釋彌補法律的漏洞!稇敻鶕鐣陌l展需要解決法律規定中有關部門職權的沖突——昆明旭明經貿有限公司訴昆明市工商行政管理局五華分局行政處罰抗訴再審一案》中,因該案在審理中,《投機倒把行政處罰暫行條例》(以下簡稱《暫行條例》)被廢止,有煙草零售許可證但無煙草專賣批發企業許可證經營煙草批發業務的,應當適用何法律條款確定由哪個行政機關行使行政管理職權發生沖突。本案例分析主要從煙草專賣法第三十三條與第三十八條的沖突點、《暫行條例》和煙草專賣法立法時的背景情況、應如何解決《煙草專賣法》第三十三條與第三十八條規定的沖突等三個方面的問題進行分析,從而得出的結論是:有煙草零售許可證但無煙草專賣批發企業許可證經營煙草批發業務的,應當適用煙草專賣法第三十三條的規定,由煙草主管行政機關處理。其五,應當寫明適用該法律條文或處理此類案件應當注意的問題。


2.撰寫典型性案例的方式 具有典型性案例是對法律界具有較強典型意義及較大社會影響的法律糾紛案例。


不少法律中賦予了法官一定范圍內的自由裁量權或可以公序良俗作為裁判標準。對自由裁量權和公序良俗的尺度又如何把握,大多由法官自身的經歷和認知來判斷,這就難免會出現“同案不同判”的現象。為了解決“同案不同判”的問題,通過頒布指導案例同一全國的司法政策。 典型性案例一般由三個部分組成:


  • 一是基本案情。簡要介紹案件的基本情況。重點突出典型性的案件事實,與典型性關系不大的事實予以刪減。


  • 二是裁判結果。裁判結果包括法院的論理部分和判決(或裁定)的裁判事項。


  • 三是典型意義。簡要闡述該案的裁判所確定的基本原則及對社會的影響。


3.撰寫疑難復雜性案例的方式


疑難復雜性案件,一般有三種情況:


  • 一是當事人復雜、各方當事人對案件事實的認定爭議較大、各方提供的證據錯綜復雜,判斷難度極高。


  • 二是經歷過的訴訟程序復雜。如有的案件二審多次發回重審,有的經歷了一、二審后,檢察機關抗訴再審,或者經歷多次再審。


  • 三是法律關系等復雜,你中有我,我中有你,各種利益相互交織,往往涉及兩個或者兩個以上的法律規定,有時法律規定之間不盡一致,需要對不同階位的法律規范的效力作出判斷。


  • 四是前三種情況存在兩種或同時存在。


因此撰寫此類案件首先是要對案件事實及所依據的證據進行梳理,厘清每一節事實之間的關系,事實與各方當事人之間的關系。通過梳理可以讓讀者清楚了解到案件事實的脈絡以及與各方當事人之間的關系及利益之爭點。其次,歸納當事人爭議的焦點及審理重點厘清。當事人爭議的焦點問題,一般都是法院審查的重點。但在行政案件中,特別是行民交叉的案件,被訴行政行為合法性是必須審查的內容,但有些合法性的問題對原告、被告均不利,各方當事人有意避之。法官在審理中對當事人避之的合法性問題仍須列為審查的重點。再次,若有關訴訟程序問題存在爭議或者存有疑點的,應先對訴訟程序問題進行論述;若對認定事實或者證據有爭議的,再對事實或證據的爭議問題進行論述,從而確定能夠認定的事實,排除不能認定的事實,或糾正對事實的錯誤認定。在事實確定的基礎上進行有關實體問題適用法律的論證。最后,得出對案件應如何處理的結論。撰寫新類型案例的方式 新類型案件是指缺少具體明確的法律規范規制的糾紛案件。其特點有四:一是法律關系新穎;二是法律規則不明確;三是相關經驗匱乏;四是社會高度關注。發布此類指導性案件的目的主要是為了統一司法政策,各地法院裁判統一。此類案件的撰寫方式與撰寫典型性案例的方式基本相同。


4.撰寫總結審判經驗案例的方式


傳統撰寫案例評析主要有兩種方式:一是評析文章由案件事實和法理分析兩個部分組成;二是評析文章由案件事實、法院裁判情況、法理分析三個部分組成。這兩種寫法主要是對案件中的法律問題進行分析論證,但難以反映法官辦案的全部過程。


法官辦案并不是讀完起訴狀、答辯狀、當事人提供的相關材料,就能完全了解案件的情況。而是通過審閱當事人提供的材料,進行梳理后大概了解案件的基本脈絡及法律關系、利益爭議點等問題,同時還會產生很多疑問,發現蹊蹺的問題。通過歸納當事人爭議的焦點和法官發現的疑問,設定庭審提綱或者聽證、詢問提綱,在庭審、聽證、詢問中,對當事人進行提問,通過他們的陳述、辯解、辯論、對質,以及對相關的證據的審查等方式,解開疑團,消除疑問,從而認識案件的真相,再從法理上對當事人爭議的焦點問題,法庭認為的審查重點問題進行論證,最終作出裁判的一個完整的過程。這種撰寫案例的方式,與傳統的案件評析方式有很大的差別。一是反映法官審理案件從何處開始入手,如何發現問題,分析問題,如何適用法律,如何作出裁判。為審理以后類似案件積累經驗。二是可以通過當描述事人的陳述、辯解、辯論、對質等了解當事人的心理活動過程,從而幫助確定法官對證據效力的內心確信以及對案件事實的認定打下一定的基礎。同時,也會從中對不同心態的當事人陳述、辯解、辯論言語的真實性判斷提供有益的幫助。三是審理的過程也是學習法律和其他知識,從而加深了對法律的理解,對有關歷史、文化、經濟等進一步了解,為閱讀者提供有益的審判經驗。


我撰寫的《“蹊蹺”的背后——香港客香村飯店有限公司訴咸陽市人民政府土地登記行為案》時,通過對該案一、二審判決及當事人提供的材料,對案件事實和爭議焦點進行梳理后,發現該案存在三個蹊蹺的難以解釋的問題:一是客香村公司為何在咸陽市人民政府辦法國有土地使用權轉移登記證十年后向法院提起訴訟?二是客香村公司已將該土地的使用權作為資本入股威力克公司,轉讓登記行為未給其造成任何損失,客香村公司為什么要對登記行為提起行政訴訟,而不對股權權益問題提起民事訴訟?三是百孚公司已將土地使用權轉讓給客香村公司,百孚公司不僅未提起行政訴訟,卻在二審判決之后,提出申訴,讓人不解。


根據上述三個疑點我們擬定聽證和審理重點的提問題:1、有關原告客香村公司是否知道或者應當知道被訴土地登記行為的內容問題;2、有關客香村公司起訴的動因問題;3、有關百孚公司與客香村公司是否屬于關聯交易的問題;關于是否存在惡意串通和善意取得的問題;5、關于土地登記行為的合法性問題。通過聽證、閱卷最終查清了上述五個問題,百孚公司是設在咸陽市的一家香港公司與咸陽國有企業聯營的公司,該公司最初與咸陽市政府簽訂聯營協議中約定若該公司終結后,香港方負責安置下崗工人。后香港方買斷所有股權。99年因該公司污染嚴重,咸陽市政府讓其關閉。百孚公司為了逃避安置下崗工人將其不動產轉讓給其關聯公司——客香村公司,客香村公司又將轉讓來的不動產作為資本入股威力克公司,而后辦理了土地轉移登記。當百孚公司關閉會,下崗職工提起了勞動仲裁,仲裁裁決百孚公司支付下崗職工安置費。因百孚公司無財產可執行,仲裁裁決一直得不到執行。十年后法院發現百孚公司與客香村公司是關聯公司,其土地等不動產已轉變為威力克公司的股權。當法院將該股權拍賣后,客香村公司提起訴訟。所有疑團解開后,一切真相大白,最高院決定不予再審立案。


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